【基本案情】

2010年12月30日，杨某与某公司签订《合作协议书》，约定某公司为杨某在某市填海造地工程项目部提供企业经营证照（三证复印件加盖公章），杨某以某公司的名义承揽工程，签订相关施工合同，并由杨某自主完成规定的施工任务，承担施工合同的经营风险；合作期限自2010年12月30日起至该项目竣工验收结束；杨某负责承揽、管理、施工相关项目，并以工程总造价（合同价2.4亿元）的0.5%收取管理费1,200,000元；交付方式为自协议双方签字生效预付200,000元，其余部分根据工程到账按比例上交某公司；杨某负责对施工合同的履行，承担施工合同的亏损风险，有权享有施工合同的全部利润，有权进行自主经营，自负盈亏，自我发展；协议经双方签字盖章后生效。

2011年1月19日，某建设公司与某市开发管理局签订《某市XXX填海造地工程合同协议书》，约定：某市管理局作为发包人将某市XXX填海造地工程发包给某建设公司。

2011年1月20日，某公司与某建设公司签订《分包协议一》，约定：某建设公司将某市XXX填海造地工程（吹填部分）分包给某公司，工程主要内容为某市XXX填海造地工程陆域吹填，工程项目经理为杨某。2011年11月6日，某公司与某建设公司签订《分包协议二》，约定某建设公司将某市XXX吹填造地工程临时排水沟1段分包给某公司。2011年11月28日，某公司与某建设公司签订《补充协议》，约定某建设公司将某市XXX吹填造地工程（剩余吹填工程量及跨海村备砂）分包给某公司，工程项目经理为杨某。《分包协议一》《分包协议二》《补充协议》上均有杨某签字。

2012年12月22日，某公司向杨某发出《郑重申明》，载明对“某市XXX填海造地工程项目实际施工承包经济责任人”杨某重申几点意见，主要内容为：双方必须履行2010年12月30日签订合作协议所列条款内容；杨某除缴清挂靠某公司上缴的1200000元管理费外，不再向杨某追加任何费用。

2014年4月28日，某市XXX填海造地工程办理交工验收手续，验收鉴定意见部分载明“工程施工质量符合设计及有关规范要求，质量合格，同意验收”。

2016年2月13日，某公司与某建设公司签订《协议书》，就某建设公司尚欠的质保金如何支付进行约定。《协议书》签订后，某建设公司向杨某出具一份《应付账款询证函》，载明截至2016年12月31日，某建设公司尚欠工程质保金13,666,503.32元，上述款项在代扣某建设公司疏浚工程款2,980,000元及2017年春节前付2,000,000元后，实际余款8,686,503.32元。

2017年1月18日，某公司向某建设公司发出《关于求援支付工程余款的函》，要求将双方没有异议的质保金余款支付给某公司，并委托实际施工承包负责人杨某到某建设公司商谈。

2018年2月13日，某建设公司根据某公司的付款指示，分别向某地XXX贸易有限公司、俞某账户汇付1,000,000元、300,000元。

2018年8月21日，杨某与某律师事务所签订《委托代理合同》，委托某律师事务所代理本案仲裁活动，约定律师代理费400000元。合同签订后，某律师事务所向杨某开具了金额合计为400000元的律师代理费发票。

2018年12月5日，某公司向本会提起仲裁申请，要求某建设公司立即支付拖欠的工程质保金8,686,503.32元，并承担该款自2016年12月31日至清偿之日止按年利率6%计算的逾期付款利息（暂算至2018年12月31日的利息1,042,380.4元）。2019年7月11日，本会作出554号《裁决书》，裁决某建设公司应于裁决作出之日起10日内向某公司支付工程质保金7,386,503.32元及以尚欠质保金7,386,503.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月5日起计算至工程质保金付清之日止的利息。

因杨某在本案中向某区人民法院申请仲裁财产保全，2019年7月26日，某区人民法院向某建设公司发出《协助执行通知书》，要求某建设公司协助冻结554号《裁决书》确定的某公司享有的债权。

2019年8月12日，因某建设公司未履行554号《裁决书》项下付款义务，某区人民法院作出执行裁定，裁定冻结、划拨某建设公司存款7,785,472.57元及迟延履行期间的债务利息或查封、扣押其他等值财产。上述款项已于2019年9月18日划扣至人民法院账户。

另查明，杨某已向某公司支付管理费1200000元。

【案件焦点】

  一、关于合同效力问题

  二、关于支付工程款及利息问题

  三、关于某建设公司承担责任问题

【仲裁庭意见】

一、关于合同效力问题

杨某与某公司签订的《合作协议书》约定，杨某以某公司名义承揽工程，并签订相关施工合同，享有施工合同利润，并承担施工合同的亏损风险。仲裁庭认为，《分包协议一》《补充协议》中虽然载明杨某为某公司的项目经理，但双方并不存在真实的劳动用工关系，不属于内部承包。杨某并不具备施工资质，《合作协议书》的实质内容是杨某借用某公司的施工资质承揽案涉工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，应认定为无效。

二、关于支付工程款及利息问题

（一）关于实际施工人认定问题

杨某认为，某公司将其承接的某市XXX填海造地工程（吹填部分）、临时排水沟1段部分工程转包给杨某，由杨某组织人员施工，杨某为上述工程的实际施工人。某公司辩称，本案中不存在欠付农民工工资问题，杨某并非实际施工人，某公司才是案涉工程合法的实际施工方。仲裁庭认为，实际施工人身份的判断，需结合各方签订的施工合同、协议书以及管理费缴纳凭据、施工资料等情况综合认定。首先，从协议书的约定及管理费缴纳情况来看，某公司与某建设公司签订的《分包协议一》《分包协议二》《补充协议》等合同均有杨某签字，同时，《合作协议书》也明确载明“杨某负责对施工合同的履行，承担施工合同的亏损风险，有权享有施工合同的全部利润，有权进行自主经营，自负盈亏”等内容。从实际履行情况来看，杨某已向某公司缴纳了1200000元管理费。其次，从杨某提供的财务账册等资料来看，杨某已履行向施工队发放工程款等工作，实际履行了管理职责。最后，加盖有某公司公章的《郑重申明》中已经明确载明杨某的身份为“某市XXX填海造地工程项目实际施工承包经济责任人”。据此，杨某系案涉工程实际施工人。

（二）关于工程款及利息问题

《合作协议书》约定，杨某自主完成规定施工任务，承担施工合同经营风险、有权享有施工合同全部利润。该协议书虽因违反法律禁止性规定而归于无效，但杨某已自主完成施工任务，且案涉工程竣工验收并交付使用多年，某公司应参照《合作协议书》约定向杨某支付工程价款。根据本会作出的554号《裁决书》中所认定的事实，某公司已于2018年2月13日收到某建设公司支付的质保金款项1,300,000元，某建设公司尚需向某公司支付剩余的质保金7,386,503.32元。上述工程款金额共计8,686,503.32元，杨某有权要求某公司予以支付。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。仲裁庭认为，申请人主张的利息损失应为资金占用费损失，但其主张损失自2012年11月12日起开始计算，并无事实与法律依据。某公司所应支付的资金占用费损失应自其收到某建设公司所支付的相应款项之日起开始计算。某公司系于2018年2月13日收到某建设公司支付的1,300,000元，故对于该部分款项的资金占用费损失应自2018年2月13日起开始计算。剩余7,386,503.32元，杨某在本案中申请财产保全，冻结某建设公司应向某公司支付的554号《裁决书》项下所确定的款项，某公司因客观原因无法支付上述款项，故该笔款项的资金占用费损失应自本裁决作出之日起计算。鉴于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故2018年2月13日至2019年8月19日期间的资金占用费应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的资金占用费计算标准应调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，某公司应向杨某支付自2018年2月13日起至款项实际清偿之日止的资金占用费损失，具体计算方式为：以1300000元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以7386503.32元为基数，自裁决作出之日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、关于某建设公司承担责任问题

某建设公司承包某市管理局的案涉工程后，将案涉工程违法分包给某公司，因某建设公司既不是案涉工程的发包方，也不是《合作协议书》的相对方，杨某无权突破合同相对性要求某建设公司承担责任。此外，554号《裁决书》中已裁决某建设公司应向某公司支付质保金及2018年12月5日起的工程质保金利息，该笔质保金与本案争议款项系同一笔工程款，某建设公司不应就同一笔款项承担两次支付义务。故杨某要求某建设公司在欠付工程款范围内承担支付责任并支付利息、律师代理费的仲裁请求，没有事实与法律依据，仲裁庭不予支持。

【裁决结果】

仲裁庭裁决如下：

一、某公司应于本裁决作出之日起10日内向杨某支付工程质保金8,686,503.32元及资金占用费损失（以1,300,000元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以7,386,503.32元为基数，自本裁决作出之日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回杨某的其他仲裁请求。

【评析】

   本案中，杨某与某公司签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定被认定为无效，此时杨某的请求能否被支持的关键即是否可认定其实际施工人身份。本案中，某公司辩称杨某系其指派驻工地项目代表，并非其个人承包单干，认为其主体不适格，仲裁庭判断，杨某以某公司驻工地代表的方式承接施工工程的情况常为借用资质或者挂靠行为的一种表现形式，所以本案合同中虽然载明杨某为某公司的项目经理，但结合杨某提交的管理费缴纳等一系列证据判断，杨某对施工合同自担风险自负盈亏，并实际向某公司缴纳了管理费1200000元，且杨某也实际履行了向施工队发放工程款等工作，实际履行了管理职责，至此，仲裁庭认定杨某系案涉工程的实际施工人。

【典型意义】

近年来，我国建筑业的挂靠、转包、违法分包等行为屡见不鲜，作为其中一类特殊的施工主体，实际施工人的权利认定尚有争论。为切实保障实际施工人的权益，进而解决农民工“讨薪难”，最高人民法院通过司法解释对实际施工人及其享有的权利做出规定，然而实践中仍存在诸多争议。我国建筑业目前仍处于劳动密集型阶段，承担着解决农村剩余劳动力就业问题的重担。工程实践中存在大量农民工讨薪事件，保障农民工的合法权益对促进社会公平正义、维护社会稳定以及提升司法公信力起着极为重要的作用。实际施工人在整个工程链中往往会陷入两难境地，因为既不能实现自身债权，又面临着农民工对其的债务追索。因此，实际施工人的认定关系到广大务工人员的切身利益以及建筑业的可持续发展。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《中华人民共和国建筑法》

  第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

仲裁庭：马耀、王岚生、郝少松　　

仲裁秘书：王宇海