【基本案情】

2018年12月，某信息公司与某网络公司签订《软件开发合同》，约定某信息公司委托某网络公司开发玻璃erp办公软件和生产管理系统wap端及移动客户端的计算机信息化系统软件。软件的开发时间为2018年12月1日至2019年2月底共90天，合同总金额210,000元，付款方式为合同签订时某信息公司应向某网络公司支付定金20000元（2018年12月5日打款），剩余55,000元2019年1月1日支付某网络公司，若某信息公司未能按时支付某网络公司按银行当前利息支付某网络公司。项目开发中期，某信息公司再付某网络公司开发项目费用70,000元。交付测试没有明显问题时再付某网络公司开发项目费用45,000元，余下20,000元，在上线使用6个月时间没发现明显大问题时付清。某网络公司应在合同约定的时间内完成和交付合同约定的项目，如开发工作延时，某信息公司同意给予某网络公司20日的宽限期，宽限期内不追究某网络公司的违约责任。超过宽限期后每延期30天，某网络公司应向某信息公司支付合同总价5‰的违约金，但违约金总数不超过合同总价的30%。发生争议协商不成的，提交福州仲裁委员会仲裁。

2019年3月20日，某网络公司向某信息公司出具《收据》，确认收到软件开发费用65,000元。

2019年6月20日，某网络公司向某信息公司出具《承诺书》，承诺7月15日保证达到上线测试程度，否则，某信息公司已付65,000元给予双倍退款，并赔偿某信息公司因延误造成的损失。

2019年8月14日，某信息公司与某网络公司签订《协商意见合同》，约定：一、2019年9月15日前所有功能模块菜单都要上齐，并保证能达到上线测试的程度；10月15日起进行细节整改等；二、经某信息公司测试，若还是存在很大差距和问题，则可判定无法完成软件，即严重违约，某网络公司严重违约必需按已付定金65,000元予以双倍退还，即应退还130,000元；由于某网络公司软件开发的时间一再拖延，给某信息公司造成业务丢失几十万元，某网络公司给某信息公司补偿100,000元，两项共计230,000元；软件版权仍属某信息公司，半成品源码要如实交给某信息公司等。

某信息公司提出仲裁请求：一、解除某信息公司与某网络公司之间的《软件开发合同》；二、某网络公司向某信息公司支付230,000元（包含约定的双倍定金130,000元和违约金100,000元）；三、某网络公司向某信息公司交付涉案软件开发数据，包括但不限于半成品源码；四、本案仲裁费用由某网络公司承担。

【案件焦点】

一、关于双方合同效力及签署的三份文件间的关系认定

二、关于合同履行及违约问题

三、关于65,000元是定金还是首付款问题

四、关于某信息公司主张的违约金100,000元问题

五、关于合同解除问题

六、关于某网络公司向某信息公司交付涉案软件开发数据问题

【仲裁庭意见】

一、关于双方合同效力及签署的三份文件间的关系认定

(一)合同的效力。本案某信息公司与某网络公司签订的《软件开发合同》（2018年12月1日）、《协商意见合同》（2019年8月14日）， 双方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。《承诺书》（2019年6月20日）为合同的一种，符合《中华人民共和国合同法》关于订立合同的相关规定，双方当事人主体适格，意思表示真实，承诺书内容不违反法律或行政法规的禁止性规定、未侵犯他人合法利益、没有违反公序良俗原则，符合有效承诺书的条件，合法有效，双方均应依约履行合同义务。

(二)三者的关系。仲裁庭认为，某网络公司2019年6月20日出具的《承诺书》中对约定开发的软件交付时间延缓到2019年7月15日，对相关交付标准、违约责任承担做出承诺。《承诺书》是对《软件开发合同》中关于软件交付时间的变更，对违约责任的进一步明确、补充。 2019年8月14日 《协商意见合同》是根据合同履行的最新情况针对《软件开发合同》与《承诺书》中关于合同义务履行期限及相关违约责任的进一步明确与补充。

二、关于合同履行及违约问题

《软件开发合同》签订后，某信息公司依约支付了65,000元款项，庭审中，双方均认可，对此，仲裁庭予以确认。双方争议的是，某信息公司认为某网络公司在收到定金65,000元，迟迟未能按照合同约定履行交付软件的合同义务，已构成严重违约。某网络公司认为，根据软件开发合同第五条约定，某信息公司还欠某网络公司首付款10,000元，合同约定首付款未付的，项目可以延期。

仲裁庭认为，双方《软件开发合同》第五条约定了合同金额与付款方式，根据该约定，某信息有限公司应当按照约定时间支付75,000元给某网络有限公司，未足额支付的，某信息公司应当按照银行当前利息支付给某网络公司。某网络公司进行软件开发，至软件初步测试后基本可以上线使用，某信息公司再付某网络公司项目开发费用70,000元。本案中，结合双方《软件开发合同》约定的项目开发进度及付款分期的约定，某信息公司已经按照约定时间支付65,000元，未支付的10,000元可以按照合同约定承担相应的责任，而某网络公司提出的“合同约定首付款未付的，项目可以延期”没有提供证据证明前述事实。

结合以上情况，仲裁庭认为，某信息公司作为软件开发的委托方，按照合同约定支付款项是主要合同义务，某网络公司作为软件开发方，开发符合合同约定功能的软件是其主要合同义务，故根据本案现有证据，某信息公司对于少支付的10,000元，依合同约定，应按照银行当前利息支付给某网络公司，但此并非某网络公司项目可以延期的理由。某网络公司未完全履行合同约定的软件开发与交付义务，其行为构成违约。

三、关于65,000元是定金还是首付款问题

关于某信息公司支付的65,000元款项性质为定金还是首付款问题，某信息公司认为，《软件开发合同》约定的75,000元是定金，理由是某网络公司的《承诺书》及《协商意见合同》中均明确已支付的65,000元是定金性质。某网络公司认为某信息公司已支付的65,000元为首付款。

仲裁庭认为，《软件开发合同》中约定付款方式为合同签订时某信息公司应向某网络公司支付定金20,000元（2018年12月5日打款），剩余55,000元2019年1月1日支付某网络公司。承诺书约定，如某网络公司2019年7月15日前软件无法保证达到上线测试程度，某信息公司给付的65,000元给予双倍退款，《协商意见合同》明确约定按照已付定金（前期已付的65,000元）予以双倍退还，即应退还130,000元。庭审中，某网络公司提出65,000元为首付款，对此，某网络有司应进一步举证证明。但至本案庭审，某网络公司提供的付款凭证证据不足以证明前述事实，其应承担举证不能的不利后果。因此，本案中，根据上述约定，足以证明双方约定某信息公司支付的65,000元款项为定金。

但为平衡当事人之间的利益，法律对定金的最高数额作了限制性规定。《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金的数额规定，不得超过主合同标的额的百分之二十。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，对约定的定金数额超过主合同标的额20%的，认定定金条款部分无效，收受定金的一方当事人不履行合同的，应当双倍返还20%部分的定金；对超过20%部分的定金额，只须返还即可。本案中主合同《软件开发合同》标的额为210,000元，百分之二十的数额为42,000元，双方65,000元定金数额的约定超出担保法的相关规定。因此，仲裁庭认为，65,000元款项应当区别对待，其中42,000为定金，适用双倍返还的规定，超出部分的23,000元定金条款无效，返还即可。

四、关于某信息公司主张的违约金100,000元问题

某信息公司请求某网络公司支付双倍返还的定金130,000元及违约金100,000元。仲裁庭认为，某网络公司未按约履行合同主要义务，属于违约，应当按照合同约定承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”某信息有限公司享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。某信息公司已经选择适用双倍返还的定金条款，故对其主张违约金100,000元的请求，仲裁庭不予支持。虽然某信息公司在庭审中认为100,000元为某网络公司一直拖延开发软件，给某信息公司造成损失的赔偿。但某信息公司并未提交证据证明其实际损失100,000元。故对于某信息公司主张违约金100,000元的请求，仲裁庭不予支持。

五、关于合同解除问题

某信息公司请求解除合同，仲裁庭认为，本案中，双方针对合同软件开发义务屡次约定延期履行，逾一年多某网络公司仍未按照合同约定完成软件开发义务，某信息公司的合同目的已无法实现，某信息公司享有法定的合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，对于某信息公司请求解除合同的仲裁请求，仲裁庭予以支持。

六、关于某网络公司向某信息公司交付涉案软件开发数据问题

本案中，某信息公司要求某网络公司交付涉案软件开发数据，但某信息公司未提供相应的证据证明软件是否开发及开发的程度，某网络公司虽在庭审中表示软件有开发，完成了90%，但至本案庭审，某网络公司未提供证据证明前述事实。且某信息公司请求解除《软件开发合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除，某网络公司无需向某信息公司交付软件开发数据。因此，对于某信息公司请求某网络公司交付涉案软件开发数据的主张，仲裁庭不予支持。

【裁决结果】

仲裁庭裁决如下：

一、解除某信息公司与某网络公司于2018年12月1日签订的《软件开发合同》；

二、某网络公司应于本裁决作出之日起10 日内向某信息公司返还42,000元定金的双倍84,000元，返还合同货款23,000元，两项合计107,000元；

三、驳回某信息公司其他仲裁请求。

【评析】

本案着重分析了技术开发合同关系中违约责任的认定问题，以及合同中经常出现的定金、违约金等适用问题。所作出的裁决对同类案件具有较好的参考意义。

技术开发合同关系中，研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。本案约定开发的计算机软件是办公软件和生产管理系统wap端及移动客户端的计算机信息化系统软件。在该类软件开发合同中，通常要求研究开发人具有相应较为成熟的开发能力，能够根据委托人实际需要有针对性地提供相应的软件。该类软件如开发失败，通常不会被认定为“出现无法克服的技术困难”，研究开发人仍应当按合同约定承担相应开发失败的风险。本案中，研究开发人未就开发成本支出、开发进行情况、已完成的部分开发成果等进行举证，应当视为未履行合同义务，存在严重过错。

定金与违约金均存在惩罚性作用，如果并用会不合理加重违约方的责任，所以《中华人民共和国民法典》明确规定不能同时适用，并对定金作出了“不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，对约定的违约金过分高于造成的损失的也作出了“可请求适当减少”的规定。同时，对于定金或约定的违约金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额或增加违约金。

当一方当事人要求违约方承担赔偿损失的责任时，应当提供损失赔偿的依据，要求的赔偿范围不应当超过实际受到的损失。因此在一方违约的情况下，双方约定的违约金并不能当然地被认定为实际损失金额。尤其在已经适用定金罚则的情况下，如需同时认定损失赔偿应当提供充分的依据。

【典型意义】

在合同订立过程中，经常出现同时约定了合同定金和违约金的情况；在合同履行过程中，当事人经常也会因履行中遇到的问题而约定违约责任。这些约定是否必然同时受法律保护，答案显然是否定的，具体应当区别对待。

定金具有担保的性质，体现的是惩罚性，只要未超过法定标准一般均受法律保护，不受是否实际发生损失的影响。违约金兼具惩罚性和补偿性，通常与实际损失存在一定关联，约定的违约金如过于低于或高于实际损失的，可予以增加或减少。而损失赔偿金则以发生实际损失为前提，且金额不超过所受实际损失。另外，我们认为，在计算损失赔偿金时，还应当遵循公平原则、诚实信用原则和损益相抵原则，避免违约方因其过错行为而获得利益。

综上，当事人可以根据自己订立合同的性质、目的等的不同，就违约责任做出合适的约定。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》

第五百零二条  依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第五百零九条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   

第五百六十三条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十六条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

第五百七十七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十四条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十六条  当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十八条  当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

仲裁庭：贾丽萍　　

仲裁秘书：黄金燕