违约金是违约责任的主要承担方式之一，亦常成为商事案件的争议焦点。本文拟以笔者所在法院2014年至2016年立案的涉违约金商事案件为样本池，剔除其中裁判理由简单重复的部分，筛选出100份判决书作为样本，分析商事审判中的违约金调整问题。文中所用数据简以6%作为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（下称同期贷款利率），50%作为罚息上浮利率。

一、现象：调整差异化

经比较分析，样本中，法院对违约金问题的差异化处理主要表现在调整权限、调整范围、调整力度三个方面。

（一）权限问题

当事人未提出违约金调整抗辩的情况下，有的法官认为依据契约自由原则，应当支持合同约定的违约金条款；有的法官认为依据公平原则，需全面考察案件再判断是否主动调整违约金。对违约金调整权限的不同认识导致了同案不同判的情况。

样本数据为：72份判决完全支持当事人违约金诉请；17份判决法院主动调整违约金数额；2份判决法院依当事人申请调整违约金；9份判决法院因事实或证据缺陷对违约金诉请不予支持（见图一）。在法院主动调整违约金的案件中，没有一例为调增，据此可看出对违约金调整问题法院趋于保守态度。

（二）范围问题

样本中，关于违约金、利息、资金占用费和损失的概念，不仅当事人难以明晰，不同法官认识也不一致，进而导致调整违约金范围相异。例如，当事人诉请违约金，法院认为诉请的违约金实为利息，故判决支持利息；当事人诉请资金占用费，庭审中明确其主张的实为违约金，故法院判决支持违约金；当事人诉请违约金，法院认为逾期付款违约金等于逾期付款利息，故判决支持逾期付款利息等。违约金、利息、资金占用费和损失概念如何界定？可否并行主张？有否优先顺位？这些实务问题亟待解决。

（三）力度问题

样本中存在法院主动调整违约金力度不同的现象。17份主动调整的判决数据为：8份判决支持年利率24%；6份判决支持年利率6%；3份判决为其他（见表一）。样本判决书基本未对违约金酌减的原因及标准作详细说理与论证，故无从得知法官差异化支持违约金的合理性。

二、分析：现行调整规范

下文将以我国现行有效的法律规范为基础，分析三个方面的问题：第一，法院是否有权主动调整违约金；第二，违约金、利息、资金占用费和损失，四者概念如何界定，可否同时主张，有无优先顺位；第三，违约金的调整力度。

（一）权限规范

合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法解释（二）第27条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。此二者为调整违约金的直接规范。根据上述规定，仅在当事人以反诉或者抗辩的方式提出调整违约金请求的情况下，法院方可介入调整违约金，不存在未经申请的依职权调整。这种模式在我国立法尤其是民事诉讼法已有超职权主义之流弊的现状下是合理的。

（二）范围规范

1.概念。首先，利息与资金占用费，概念相同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条以“资金占用期间利息”的说法统一二者，其实质是债务人为使用债权人资金所支付的代价，债权人因其资金被债务人占用所获得的报酬。其次，违约金与利息/资金占用费，概念不同。利息或资金占用费，可存在于合同正常履行的过程中，也可存在于违约行为发生以后，但违约金只能因违约行为而产生。最后，违约金与损失，概念不同。根据合同法第114条规定，违约金与损失相互独立，二者不以彼此为前提。

2.主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，在民间借贷案件中，可以同时请求支付违约金、利息及其他费用。这条规则是否可以扩大适用于除民间借贷案件以外的其他类型的案件之中？基于违约金、利息及其他费用具有的不同合同功能，应当准予同时主张。违约金的补偿性不能替代利息的自然性，利息的自然性不能替代违约金的惩罚性。至于违约金与损害赔偿能否并行主张的问题，现行法并未禁止，仅合同法解释（二）第28条规定：当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。该规则限制增加违约金后的赔偿损失请求，换言之，如果当事人未要求增加违约金，则可以同时请求赔付违约金与损害赔偿。

3.顺位。合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这条规则规定了违约金与定金的竞合关系，且选择权在于守约方，违约金与定金没有顺位问题。现行法亦未规定其他违约责任形式的优先顺位，有学者认为，违约金请求权应优先于赔偿请求权行使，因为违约金系当事人的特别规定。亦有学者认为，违约金条款未排除损害赔偿制度的适用，约定并非总是优先于法定，选择的权利在当事人手中。

（三）力度规范

1.合同法解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。该规则与合同法第114条、合同法解释（二）第28条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条至第7条共同确定了我国违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的功能，并以实际损失判断约定的违约金是否过低，以实际损失上浮30%判断约定的违约金是否过高，防止以意思自治为由放任当事人约定过高的违约金。

2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。此外，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%至50%。因此，买卖合同中未约定逾期付款违约金或者该违约金计算方法的，法院可以同期贷款利率为基础上浮30%至50%计算违约金。

3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，以实际损失及实际损失上浮30%作为标准；第18条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，借贷双方约定的年利率以36%为限，超过部分的利息约定无效，并可请求出借人返还；第29条规定，借贷双方对逾期利率的约定以不超过年利率24%为限，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

上述第一条规则适用于全部类型的合同，第二条规则只适用于买卖合同，第三条规则只适用于商品房买卖合同，第四条规则只适用于民间借贷案件，不能扩大适用到所有类型的案件。以第四条规则为例，该规则是针对民间借贷案件设立的，设置年利率24%与36%的红线是为限制民间借贷活动中的高利贷行为，这种限制并不当然地适用于其他类型的案件。

三、溯源：形式与内涵

在违约金调整的问题上，法官需正确理解违约金的主张形式及其内涵，准确运用相关调整规则与原则，合理行使自由裁量权，维护司法的公正与权威。

（一）形式

违约金的表现形式分为递增式与固定式两类，在100份样本中，递增式违约金共79份，固定式违约金共21份（见图二）。

1.递增式。即违约金的数额随时间的经过而增加的违约金计算方式。自违约之日起，当事人可任选一日作为违约金起算日。在79份递增式样本判决中，起算日分三种类型：4份自起诉之日起算、73份自违约之日起算、2份自起诉之日至违约之日之间的某一日起算（见图二）。此类违约金数额虽每天增长变动，但每天增加的违约金，其产生原因都指向债务人特定的某一次违约这个事实。样本中，递增式违约金标准落于同期贷款利率至日千分之五之间（见表二）。

2.固定式。即违约金的数额固定，不随时间的经过而增加的违约金计算方式。固定式分为两种类型：一类金额固定与合同价款无关，只受到时间经过的影响；一类与合同价款密切相关，以价款为基数按照一定比率计付违约金。

（二）内涵

违约金是“当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”，或称“合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱”。史尚宽先生认为，“违约金，依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的，债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”从各国立法看，违约金可以分为惩罚性违约金与补偿性违约金。惩罚性违约金的功能在于对违约方不守信的行为进行惩戒，因此不论是否造成经济损失，守约方都可向违约方主张违约金；补偿性违约金的功能在于找齐经济损失，当违约金足以弥补经济损失时，法院对超出损失部分的违约金要求不予支持。

比较法上，各国关于违约金调整权限之规定不尽相同。法国民法第1152条、日本民法第420条第1款以明文禁止裁判上对违约金进行增减；德国民法第340条第2款、瑞士债法第161条第2款一方面允许法院酌减违约金数额，另一方面规定债权人所受损害超过违约金的，可以就其超过数额增加赔偿请求。但，德国民法规定法院调整违约金应依当事人声请，以诉或反诉或以抗辩为之，法院不应超过当事人之愿望而为低减；瑞士债法则未规定需依当事人之声请，解释上法院得依职权为之，但违约金过高的事实，需由债务人主张及证明。我国台湾地区“民法”第25条规定，无需当事人请求，法院可直接依职权调整违约金，并赋予法院减轻违约金数额的权限。

如前述，我国的违约金调整制度与德国及瑞士相近，非依当事人申请法院不得主动调整违约金。从只能依当事人申请调整，到可由法院依职权调整但需由当事人举证证明其正当性，再到法院拥有直接依职权调整违约金的权限，不同的法律规则反映了不同的价值尺度。

四、求解：价值与限度

从契约自由的角度看，当事人既然约定了完整的合约条文，且是明示条文，则表示出双方的真正订约意愿，必须得到尊重。求解违约金调整的正当性，需要理解违约金调整的价值与自由裁量权的限度问题。

（一）违约金调整的价值

违约金条款理应预期得到遵守,因为订约方自己是合约的主人，在接受一条完整合约条文之前，有义务确定该合约的内容包括了保护自己的所有内容。但是，违约金调整有其价值所在，可从依申请调整与依职权调整两个方面分别考察。

1.依申请调整。依当事人申请调整违约金，直接法律依据是合同法第114条。该条规则给予当事人请求人民法院增加或适当减少违约金的权利，并由人民法院根据案件的实际情况和民事活动的基本原则判断是否予以支持。虽然订立合同的双方是平等的民事主体，但是具体到某一份合同中，双方在违约救济方面的权利义务未必相一致，赋予当事人申请调整违约金的权利，实际上是对合同权利义务不一致的事后救济，避免权利义务不当地向订约优势方倾斜。一方面，约定的违约金可能低于造成的损失，由违约方承担实际损失符合过错原则，维护了守约方的合法利益；另一方面，约定的违约金可能过分高于造成的损失，在此情况下，守约方通常是订立合同时的优势方，如果不对违约方进行适当保护，则有违现代法律的精神，亦不利于经济活动的正常开展。实务中，当事人多请求酌减违约金，较少要求增加违约金，因为有损害赔偿制度与违约金制度并行，守约方可直接以合同法107条为依据要求违约方赔偿损失。

2.依职权调整。我国现行法没有明确赋予法官依职权调整违约金的权力，法无授权即禁止，法官不能依职权直接调整违约金。那么，为何存在司法与立法相悖的现象？其中固然有法律规则粗疏、法官认识有误等原因，但还有一个重要的原因是较低的被告出庭率影响了法官的裁判。样本中，被告未应诉的案件即占三分之二强（见图三）。在被告缺席案件审理的情况下，一方面，缺少来自被告对违约金标准的抗辩；另一方面，通过审理案件的事实与证据，法官内心确认合同约定的违约金标准并不合理，不予调整可能有失公平，故而左右为难。何况，合同法第54条规定的显失公平的合同可变更或撤销的规则，同样要求当事人向人民法院或仲裁机构提出申请，法官不得自主使用该条款调整法律关系。故而无独有偶，在（2016）最高法民终43号判决中，一审法院认为在被告缺席审理的情况下，按照双方约定的违约金标准判决将违反公平原则并导致利益严重失衡，故根据合同法解释（二）第29条规定及公平和利益平衡原则依职权酌减违约金，最高人民法院予以维持。

（二）自由裁量权的限度

在我国，违约金被认定为具有补偿与惩罚双重属性，各级人民法院包括最高人民法院也是以“补偿为主惩罚为辅”的理论为指导来裁判个案的。由于兼具补偿性与惩罚性，法官可以在合理范畴内自行判断依何种标准支持违约金的给付，通过行使自由裁量权对当事人意思自治进行合理控制，有效防止因意思自治过度膨胀导致合约弱势一方受到不公平的待遇。但是，受法官的个人素质、职业道德、工作经验或受来自法官以外的社会的各种因素的影响，自由裁量权也可能不当行使。

此外，法官与当事人谁更明智？法官对契约自由实施社会控制是否必然合理？从法律知识上说，法官通常拥有更加专业的素养，但却未必精通商事规则与商事规律。排除无效合同、可撤销合同、效力待定合同等效力有瑕疵的合同，一般合法成立生效的合同都是当事人真实的意思表示，违约金条款也得到双方首肯，法官眼中不甚合理的给付标准可能正是当事人经过利益衡量后愿意承担的商业风险，是当事人在订立合同时依据正常预见和判断能力作出的决定。法官可能比当事人更加知道什么是公正的，但当事人可能比法官更加知道什么是对自己好的。当然，由于低估违约金的有害属性、超出可预见违约金数额及谈判力量不均等的原因，不受限制的违约金也会带来实质上的不自由。

在违约金问题上，基于合同法第114条第2款之规定，我国法律侧重于保护当事人的意思自治而限制法官的自由裁量权。为遵循以法律为准绳原则，即使法官内心确信合同当事人订立的违约金标准不甚合理，只要合同没有违反法律强制性规定及公序良俗等民法原则，在未有当事人申请调整的情况下，法官就不宜主动干涉违约金条款。其理论基础在于法不禁止皆自由，私人的意思自治在私法中居立核心地位，私法具有否定性或消极性的品质，不应当积极干预当事人的自由意志。即使在当事人申请调整违约金的情况下，法官也需依照现行有效的调整规范在法律许可的范围内行使自由裁量权，调整原则和特殊规定可参见本文第二部分。

五、延伸：原则的冲突

追根溯源，不是自由裁量权与意思自治的冲突导致了违约金调整的差异，而是对价值尺度的不同选择造成了相异的裁判结果。这里的价值尺度主要指意思自治原则、诚实信用原则与公平正义原则。我国民法总则第五条至第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则。当我们运用民法的基本原则来解决案件时，由于民法基本原则本身就属于“空白立法”，法官的行为并未受到相关原则的约束，自由裁量权的空间就比较大。当三大民法基本原则冲突的时候，应以谁为先？

自愿原则，从理性人角度要求任何人原则上对自己的意思负责任；公平原则，从合同正义角度要求当事人利害关系平衡；诚信原则，从道德准则角度要求当事人值得信赖、真诚和为他人着想而行事。具体到违约金问题，当事人在合同订立阶段遵循自愿原则在违约金条款上达成一致意见，在合同履行阶段遵循诚信原则全面履行自己的义务。进入裁判阶段后，法官根据合同约定支持违约金诉请，既是对自愿原则的维护，也是对诚信原则的支持；当法官依申请或者依职权调整违约金时，则体现出公平原则的优先性。自愿原则与诚信原则代表形式的自由，公平原则代表实质的自由，形式自由保障了商事交易的效率，实质自由保障了商事交易的秩序。在一般语境中，三大民法基本原则并无优先适用的位阶，各自发挥不同的功能作用，只有在特殊情况下效率需让步于公正，以实现个案正义。

在当事人提出调整违约金申请的情况下，法官应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚信原则予以综合权衡，调整过高违约金。也即是说，当事人对违约金标准提出异议时，公平原则可先于自愿原则与诚信原则适用。争议焦点还是应否赋予法官主动调整违约金的权力。我国现行法更倾向于维护自愿原则与诚信原则，为商事效率提供保障，从现行法的体系考量，一方面，法官未得到法律关于依职权调整违约金的授权；另一方面，合同法第54条规定的显失公平的合同可变更或撤销的规则也要求当事人提出申请法院方得以适用，因此，不仅是违约金条款的公平问题，而是整个合同的公平问题，法院都不能依职权加以调整。这样的规则制度对于降低商业交易信用风险、促进经济金融形势平稳发展是有利的。

此外，关于法官是否可向当事人释明违约金标准的问题，可以预见，一经释明必然引发当事人提出调整违约金的申请，势必打破当事人之间的利益平衡，容易引发道德风险，不利于维护诚信原则，因此一般情况下应当借鉴诉讼时效制度，法院不得主动释明违约金标准。但是，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。关于申请调整违约金的权利可否预先放弃的问题，为防止以意思自治为由放任当事人约定过高或过低的违约金，保护当事人特别是订约弱势方的利益，从公平原则出发，该项权利应不允许事先放弃，当事人放弃违约金抗辩的约定无效。

最后，关于举证责任的分配问题，虽然合同法第107条规定，过错不是违约责任的构成要件，减轻了违约问题的举证责任负担，但是过失相抵是承担违约责任的酌定因素，因此希望酌减违约金的当事人应当尽量提供对方与有过失的证据，以及可适用可预见规则、减损规则、损益相抵规则的证据等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。另外，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理或约定的违约金低于损失的，亦应提供相应的证据，未能提供充分证据证明的，应承担举证不能的不利后果。

结语

古人言，人而无信，不知其可也。中华传统文化倡导守约诚信、言出必行，虽不预先怀疑别人欺诈，也不随便猜测别人不诚信，但应对失信的行为加以责备与惩戒。治理一个泱泱大国，需要谨慎、认真地处理事情，尊重信用的价值；审理一件件案子，亦需要谨小慎微，不凭空猜测、不绝对肯定、不固执己见、不自以为是，以事实为根据，以法律为准绳，维护审判的威信。当前国内宏观经济环境下，民商事合同履行过程中违约现象比较突出，违约金调整的天平如果摇摆不定，当事人就不能预先明确违约的后果，无法放心地进行民商事活动，进而不利于活跃社会主义市场经济。精确而稳定的法律天平是所有人共同的追求。