【基本案情】
2017年3月30日,刘某铭与魏某某、某公司签订《协议》,约定:某公司计划于2017年6月1日向全国中小企业股份转让系统申请在新三板挂牌上市,以非公开定向发行的方式发行不超过3,200,000股人民币普通股股份。刘某某与某公司同意本次增资扩股股份的价格是3.2元每份注册资本,刘某某认购本次增资扩股股份300,000股,认购款总金额为960,000元。刘某某认可某公司于2017年6月1日前向新三板进行申报,成功挂牌后,认购的股份可实现交易转让,某公司可协助刘某某办理证券公司开户手续。魏某某承诺若2017年12月31日前某公司未挂牌新三板,魏某某有责任依据刘某某原认购金额进行回购转让,同时由魏某某按照刘某某实际投资额以年化收益8%的比例标准额外向刘某某进行补偿。争议解决方式为提交福州仲裁委员会仲裁。
刘某铭于2017年3月25日、3月30日三次向某公司总共汇入股权投资款960,000元。
2017年11月17日,刘某铭、刘某某、魏某某与某公司签订《补充协议》,各方确认刘某铭向某公司认购的300,000股,认购款总金额960,000元,实际系由刘某某出资,刘某铭系代刘某某持有股份,申请人登记为公司股东,同时刘某铭将自己在《协议》中全部的合同权利与义务概括性转让给刘某某,魏某某和某公司对此予以认可同意。《协议》约定申请人认可某公司于2017年6月1日前向全国中小企业股份转让系统进行申报,由于公司申报工作时间进行调整,拟于2017年11月30日前申请挂牌,刘某某、刘某铭对此予以认可。《协议》第5.2款、第5.3款及第5.4款中约定的刘某某有权要求魏某某回购刘某某此次认购股份的安排,自公司向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请材料并取得受理通知之日起中止效力,若公司在全国中小企业股份转让系统成功挂牌则自动终止,若公司未能于2018年3月31日前在全国中小企业股份转让系统成功挂牌则上述安排自动恢复效力。若公司因要搬迁或经营方向发生改变等,影响到新三板挂牌则魏某某承诺回购及相关约定自动终止。
某公司2017年11月的章程显示,刘某某系公司股东,持股300,000股,占比0.5145%。
2020年4月9日,刘某某与某律师事务所签订《聘请律师合同》,委托该所代理本案仲裁,并向该所支付律师代理费40,000元。
另查明,刘某某与刘某铭系父子关系。
刘某某提出仲裁请求:1.魏某某支付刘某某股权回购款960,000元;2.魏某某支付股权投资补偿费用236,160元(以股权回购款960,000元为基数,按年利率8%的标准,自2017年3月30日计算至实际付清之日;暂计算至2020年4月10日为236,160元);3.魏某某承担刘某某律师代理费40,000元;4.魏某某承担本案全部仲裁费。
【案件焦点】
一、关于合同效力问题
二、关于股份回购问题
三、关于律师代理费问题
【仲裁庭意见】
一、关于合同效力问题
刘某铭、某公司与刘某某签订的《协议》及刘某某、刘某铭、某公司与魏某某签订的《补充协议》,各方当事人主体适格,意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,各方均应依约履行。
根据《补充协议》约定,刘某某概括性受让《协议》项下刘某铭的全部合同权利和义务,并已实际登记成为某公司股东,持股300,000股,占比0.5145%。
二、关于股份回购问题
《补充协议》约定,《协议》第5.2款、第5.3款及第5.4款中约定的刘某某有权要求魏某某回购刘某某此次认购股份的安排,自公司向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请材料并取得受理通知之日起中止效力,若公司在全国中小企业股份转让系统成功挂牌则自动终止,若某公司未能于2018年3月31日前在全国中小企业股份转让系统成功挂牌则上述安排自动恢复效力。若公司因要搬迁或经营方向发生改变等,影响到新三板挂牌则魏某某承诺回购及相关约定自动终止。根据该条款约定,2018年3月31日应为某公司在全国中小企业股份转让系统成功挂牌的最终时间,如在该时间前某公司成功挂牌,则《协议》约定的回购条款效力即应终止。若该最后日期前,某公司未能成功挂牌,则《协议》关于回购的条款即恢复效力。
仲裁庭认为,魏某某未到庭,也未提交书面答辩意见,其寄交的证据除《补充协议》外均不足以作为认定相关事实的依据。现未有证据证明某公司在2018年3月31日前在全国中小企业股份转让系统成功挂牌,因此《协议》中关于魏某某回购刘某某所购股份的条款依法具有法律效力。根据《协议》第五条约定,魏某某应当依据刘某某原购金额进行回购转让,并按照刘某某实际投资额以年化收益8%的比例标准额外向刘某某补偿。刘某某要求魏某某支付股权回购款960,000元,及以股权回购款960,000元为基数,按年利率8%的标准,自2017年3月30日计算至实际付清之日止的投资补偿费用,符合合同约定及法律规定,仲裁庭予以支持。
【裁决结果】
仲裁庭裁决如下:
一、魏某某应于本裁决作出之日起10日内向刘某某支付股权回购款960,000元。
二、魏某某应向刘某某支付以股权回购款960,000元为基数,按年利率8%的标准,自2017年3月30日计算至实际付清之日止的投资补偿费用。
三、魏某某应于本裁决作出之日起10日内向刘某某赔偿律师代理费损失40,000元。
【评析】
首先,上述当事人之间所签订的《协议》属于股权回购的“对赌协议”,其又被称为估值调整协议,是一项源自于私募股权投资领域的创新投资工具,其本质是以非公开形式募集资金,并由金融管理人员负责管理运用该笔资金对不同的目标企业进行多样化投资,追求高风险高回报以做到财富的快速增长,最高人民法院对该种协议的效力与履行进行了相应的规定,即投资方无论与目标公司还是与目标公司的股东或者实际控制人订立“对赌协议”,其协议效力并不必然无效,若无其他无效事由,法院应认定该协议有效并有条件地支持投资方实际履行的请求,在本案中,由于当事人之间在基于合意的情况下签订《协议》即刘某某认购增资扩股股份,某公司在规定的时间前向新三板进行申报挂牌,如果某公司未做到以上约定,则应对刘某某的增资扩股股份进行回购并且进行相应的补偿,该《协议》内容符合法律、法规,不违背公序良俗,当然发生法律效力,故按照约定,某公司在未实现约定条件的情况下,则需要对刘某某的股份进行回购,并且按照实际投资额以年华收益8%的比例支付相应的补偿,确定该协议的合法效力,一方面既促进了某公司对于实现经营目的的激励,另一方面对于认购人刘某某来说也保障了其投资的合法权益。
其次,股权代持即实际出资人或者股权认缴人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种持股方式,该方式在现实生活中是一个较为常见的现象,隐名股东出于某种原因,而约定他人代其成为公司名义股东,但是对于名义股东与隐名股东之间代持关系的认定,并无太多争议,只要双方当事人意思表示真实,并且股权代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,双方之间即存在真实有效的代持关系,在上述的《增资扩股认购协议书》符合法律规定的关于有效合同的相关规定,故该合同合法有效,各方均应依约履行,故刘某铭在《协议》签订后,则当然成为该公司当时的名义股东,但是在之后隐名股东刘某某以及刘某铭、魏某某、某公司共同合意签订了《增资扩股认购协议书补充协议》,该文本内容明确了隐名股东与显名股东之间的代持股东的意思表示,且实际出资出自于刘某某,则刘某某当然受让原合同的权利和义务,且经过查明刘某某与刘某铭之间系父子关系,不存在通过恶意地概括转让合同权利义务的方式,来损害他人合法权益的行为,该受让行为合法有效,则受让人可以依照《协议》所规定的内容,继受相应的权利义务,在某公司未按照约定在新三板挂牌的情况下,请求对方当事人履行《协议》中的回购条款。
【司法裁判观点】
1.投资协议书中回购条款的效力认定
《最高人民法院公报》案例
甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案[最高人民法院(2012)民提字第11号民事判决书]
裁判摘要:在民间融资投资活动中,融资方和投资者设置估值调整机制(投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益,故应认定无效。但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定,是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下,根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则,引资者(目标公司股东)应信守承诺,投资者应当得到约定的补偿。
最高人民法院认为:2009年12月,海富公司向一审法院提起诉讼时的诉讼请求是请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费用及其他费用,没有请求返还投资款。因此二审判决判令世恒公司、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富公司的诉讼请求,是错误的。
海富公司作为企业法人,向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营,故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定,如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿,并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益。
一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公司1885.2283万元的投资名为联营实为借贷,并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款,没有法律依据,本院予以纠正。
《增资协议书》中并无由陆波对海富公司进行补偿的约定,海富公司请求陆波进行补偿,没有合同依据。此外,海富公司称陆波涉嫌犯罪,没有证据证明,本院对该主张亦不予支持。
但是,在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下,迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。
——《最高人民法院公报》2014年第8期
链接:最高人民法院法官著述
对赌协议中的股权回购条款与保底条款有类似的地方,但也有本质上的区别。类似的地方表现为投资方向融资方企业投资后成为融资企业股东并参与公司经营管理,在未达到对赌协议约定的投资目的时,投资方有可能要退出公司收回投资。二者有本质上的区别:第一,对赌协议中约定的投资对象一般是有限责任公司,投资后投资方成为融资企业股东,依法对公司债务承担有限责任。联营合同中的联营方式有多种,联营各方投资并非设立有限责任公司。第二,对赌协议中融资公司未达到约定条件,公司大股东或者实际控制人按约定的价格回购股权,股权转让不违反公司法的规定。联营合同中的保底条款约定不论联营体是否盈利,投资方均可以要求联营体定期向其分红,投资方也有权向联营体收回投资。第三,对赌协议中安排由大股东或者实际控制人以股权回购的方式保障投资方投资的基本安全,投资方收回投资,不涉及公司资产的减少,不构成抽逃公司资本,不影响公司债权人的利益。联营合同中的保底条款约定直接以联营体的财产返还投资人,侵犯其他投资人的利益,侵犯联营体债权人的利益。从投资人的角度来看,对赌协议中的投资方的投资最终可以通过股权回购的方式返还,有保底的性质,但此保底非联营关系中的保底,并不当然无效。
证监会依法有权决定是否批准公司上市,但无权决定取缔对赌协议。人民法院有权依法认定对赌协议无效,但无权决定该融资企业是否可以上市。人民法院认定以公司上市为条件的对赌协议有效,不当然鼓励有对赌协议的公司上市,人民法院关于对赌协议合同效力的裁判对行政监管机关的上市审批行为不发生影响。证监会对上市公司的监管行为属于依法行使行政职权,人民法院对合同效力的认定属于依法行使司法权,行政权和司法权有不同的主管领域和权力宗旨,在维护市场经济秩序中发挥不同的作用。人民法院依据合同法认定对赌协议的合同效力,维持或者取缔当事人之间设定的民事法律关系,督促民事主体诚实可信,其根本目的是促进和保障市场经济的良序发展。
——王东敏:《风险投资的司法保护与“对赌协议”的效力认定》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事裁判观点》总第1辑,法律出版社2015年版,第138~139、141~143页。
编写说明:对赌协议,是指投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定;如果约定的条件出现,投资方可以行使一种估值调整协议权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利;所以,对赌协议其实就是对于某种期权获得的双方约定。对赌一词听来虽刺激,但其实和赌博并无关系。对赌协议作为一种金融创新财务工具,投资方通过这种手段可以控制投资风险,降低代理成本,而融资方则能够在短期内获得足够现金支持企业发展,降低其融资成本,但如果不能满足对赌要求,融资方可能会为此付出高昂代价。通过对赌协议条款的妥当设计,可以有效保护投资方与融资方双方的利益。
前述甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷案,最高人民法院最终判决结果实质是否决了股东与公司之间对赌协议的法律效力,认为该类条款损害了公司及债权人的利益,但认可了股东之间对赌协议的有效性,认为股东之间的对赌协议并不损害公司及公司债权人的利益,故并不违反禁止性规定,既然为当事人的真实意思表示,即应加以保护。相比较一、二审裁判而言,最高人民法院的再审裁判显然更为可取,更为社会所认同。
——虞政平:《中国公司法案例精读》,商务印书馆2016年版,第313页。
2.审慎认定公司对赌协议等新类型的合同效力
最高人民法院审判业务意见
认定对赌协议效力的主要依据是合同法和公司法及其他法律法规。对赌协议中有关公司财务业绩、公司上市、大股东及实际控制人等回购公司股份的约定,如未违反公司法及其他法律法规的强制性规定,不构成认定合同无效的要素。
——王东敏:《风险投资的司法保护与“对赌协议”的效力认定》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事裁判观点》总第1辑,法律出版社2015年版,第143页。
3.“对赌协议”是投资协议,法律上对其没有特殊保护
无论PE还是VAM,不过是经济现象,它必须通过一般民事法律行为才能实现。在法律上,其表现为投资的法律关系,并不具有法律意义上的特殊性,因此也不能得到一些私募投资者所希冀的特殊保护。
概念不可能代替本质。投资行为必须遵守法律,在现行的法律框架内进行。“对赌协议”是投资与融资的组合行为,不能要求法律去特别单独应对,也没有这个必要,特别是对于司法行为来说。实际上,在本案中,即使是当事人自己,也没有以PE等概念作为诉辩理由,而是实事求是地将争议定位于增资过程中产生的纠纷。
——罗东川、杨弘磊:《“对赌协议”纠纷的法律规制及裁判规则》,载《人民司法·案例》2014年第10期。
【典型意义】
随着我国经济的快速发展,资本市场的投资类型也日渐丰富,金融市场也产生了多方面的需求,从而使得境外风险投资的退出机制在中国得到广泛的应用,其中产生最大影响的,则是“对赌协议”,由于目标公司未来的业绩具有很大的不确定性,在投资方和融资方签订对赌协议时,双方就在协议中约定某些条件的成就作为合同生效的要件。签订对赌协议的双方都希望能够达到协议所预期的目标实现双赢,在现实世界中对赌失败导致企业走向消亡的案例也屡见不鲜,在本案中,某公司即无法做到新三板上市,故需要承担相应的法律后果,因此,融资企业尤其是在进行融资时一定要根据自身状况,综合分析市场、风险以及财务、可行性等诸多因素再决定是否与投资方签订对赌协议。
对赌协议在商事领域有其自身的商业价值,作为一种新型的融资方式,我国目前的法律体系中对对赌协议的规定尚未出台,2019年《九民纪要》第一次认定了对赌协议的效力,但是《九民纪要》仅具有法院说理的效力,不作为具有直接效力的法律依据,所以在我国《公司法》等相关法律法规将来的修改中应该予以考虑并且需要完善现有的规定,随着民营企业在市场经济组成部分中地位的增长,对赌协议这样一种新型的金融工具在未来的投资活动中会发挥越来越重要的作用。
【法条链接】
《中华人民共和国民法典》
第五百零二条 依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
仲裁庭:林安民、陈宇宁、李学磊
仲裁秘书:张勇东