执行中变更、追加当事人的异议之诉实务（下） 

　　原创： 乔宇（最高法院） 法语峰言 5月16日

    七、变更、追加执行当事人异议之诉与执行复议程序的关系

　　除诉讼程序外，大陆法国家和地区也为当事人设置了非诉的异议救济程序。我国《变更、追加规定》第30条也规定了执行复议救济程序。但大陆法国家和地区法律规定的异议程序，在适用范围以及与诉讼程序的关系方面，与《变更、追加规定》存在很多不同。

　　（一）大陆法国家和地区的异议程序

　　1.债务人异议。在德国、日本和韩国等实行执行文制度的大陆法国家，债务人对执行文付与机关向债权人付与执行文的行为不服的，可以向法院提出“对付与执行文的债务人异议”，该异议首先必须向付与执行文的机构提出。例如，在日本和韩国，债务人不服法院书记官等付与执行文的决定，可以向该书记官所属法院提出异议；公证人等付与执行文时，债务人可以向该公证人所在地的地方法院提出异议。关于债务人异议的事由，凡是付与执行文机关的调查事项缺陷，包括不存在付与执行文的一般要件、特别要件的事实，都可以作为异议的事由，具体分为形式要件的缺陷和实体要件的缺陷。债务人提出异议的时间为付与执行文后，执行程序结束前。执行程序结束后，不能提出异议申请。债务人异议成立的，法院应撤销已付与的执行文，并宣告不得基于已付与该执行文的执行依据正本执行。

　　关于债务人异议与对付与执行文的异议之诉或债务人不适格异议之诉等相关诉讼的关系问题。在德国，当债务人的异议事由为不具备付与承继执行文的实体要件时，债务人除了可以提出异议外，还能以此为由向法院提起对付与执行文的异议之诉。债务人以实体要件不具备为由，提出异议还是提起异议之诉，由债务人自行选择。德国强制执行法理论认为，债务人先提出异议，在异议被驳回后再提起异议之诉，也是合法的。在日本，债务人可以对法院付与承继执行文提出异议，即使异议被驳回，债务人还可以提起对付与执行文的异议之诉；即使法院支持了债务人的异议请求，债权人也可以提起执行文付与之诉。

　　2.债权人异议。在德国、日本和韩国等实行执行文制度的大陆法国家，执行文付与机关拒绝向债权人付与承继执行文的，债权人可以提出异议，该异议首先向拒绝付与执行文的机构提出，随后还有抗告等救济程序。例如，在日本和韩国，债权人不服法院书记官等作出的拒绝付与执行文的决定，可以向该书记官所属法院提出异议；公证人等拒绝付与执行文时，债权人可以向该公证人所在地的地方法院提出异议。关于债权人的异议事由，债权人认为应当付与执行文的一切事实，包括存在执行文付与的一般要件、继受执行文（承继执行文）付与的特别要件事实，都可以作为提出债权人异议的事由。异议的提出不受期限的限制，因此债权人可以随时行使该权利。法院对债权人的异议，可以不经口头辩论直接审理，并作出结论。

　　关于债权人异议与执行文付与之诉或许可执行之诉等相关诉讼的关系问题。债权人异议成立时，法院应宣告撤销“拒绝付与执行文的处分”，付与债权人执行文。对此，债务人可以提起对付与执行文的异议之诉救济。债权人异议不成立被驳回的，债权人可以提起执行文付与之诉救济。一般来说，债权人向执行文付与机关申请执行文被拒绝后，其既可以对此提出异议，也可以基于相同事实提起执行文付与之诉。在我国台湾地区，债权人不服驳回申请裁定除了可以提起许可执行之诉以外，对该裁定还能否提起抗告，在台湾地区存在不同观点。否定说认为，对于此类情形，已经特设许可执行之诉为债权人提供救济，对于该驳回申请裁定，自无抗告的实益，如果债权人提起抗告，也应予以驳回。肯定说认为，因法律未禁止抗告，债权人不服驳回申请裁定，除提起许可执行之诉外，仍可以提出抗告。在实务上从肯定说。

　　（二）我国变更、追加执行当事人中的复议程序

　　《变更、追加规定》第30条明确了变更、追加执行当事人的复议救济程序。被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据该规定第32条应当提起诉讼的除外。据此，《变更、追加规定》一方面改变了执行实践中依据《民事诉讼法》第225条通过执行行为异议、复议程序给当事人、利害关系人以权利救济的做法，在救济程序上直接简化为向上一级法院申请复议，无需再通过执行行为异议先行向执行法院寻求救济；另一方面，为执行复议和执行异议之诉分别划定了不同的适用范围，两者不是并行适用的关系，当事人也无法在两者之间进行选择，而是只能按照司法解释规定的范围和条件，根据不同情形分别寻求相应的救济。在执行复议与异议之诉的安排上，《变更、追加规定》确立了“以执行复议为主，以异议之诉为辅”的制度设计。大多数变更、追加执行当事人的争议，当事人应通过执行复议程序进行救济；对于司法解释明确规定的部分特定情形，被申请人、申请人可以提起执行异议之诉救济。两种救济方式各行其道，互不交叉和干扰。这种制度设计避免了大陆法国家和地区异议程序和诉讼程序交叉进行的繁琐，以及程序重复救济带来的结论冲突、效率减损、司法资源浪费等问题，但是也存在剥夺当事人程序选择权，诉讼救济范围有限，以及当事人将纠纷付诸诉讼的权利难以充分保障等问题。

　　八、变更、追加执行当事人异议之诉的合并以及与其他诉讼的分离

　　（一）变更、追加执行当事人异议之诉的合并

　　变更、追加执行当事人异议之诉的合并审理存在多种情形，具体分析如下：

　　1.被申请人不服变更、追加裁定，申请人也不服该变更、追加裁定，同时提起执行异议之诉的处理。被申请人不服变更、追加其为被执行人的裁定，以申请人为被告，在法定期间内向执行法院提起被申请人执行异议之诉的同时，该申请人也不服该变更、追加裁定，认为裁定认定的债务人责任范围错误，以该被申请人为被告，在法定期间内向执行法院提起申请人执行异议之诉的，由于被申请人执行异议之诉和申请人执行异议之诉的当事人存在重合，而且诉讼解决的问题具有极为密切的联系，所以两诉不宜分开审理，为便于统一解决纠纷，防止诉讼结果冲突，宜将两诉合并审理。

　　被申请人不服变更、追加其为被执行人的裁定，以申请人为被告，在法定期间内向执行法院提起被申请人执行异议之诉的同时，申请人也不服该变更、追加裁定，在法定期间内向执行法院提起申请人执行异议之诉，除了以该被申请人为被告之外，还以该变更、追加裁定未予变更、追加的其他债务主体为被告的，因两诉的当事人存在部分重合，诉讼审理的法律关系具有部分相关性，实务中也宜将两诉合并审理。上述情形中，如果申请人仅以其申请变更、追加但变更、追加裁定未予准许的其他债务主体为被告提起申请人执行异议之诉的，此时申请人执行异议之诉与被申请人执行异议之诉是否合并审理，可以由执行法院根据案件情况而定。

　　2. 债务人不适格异议之诉与债务人请求（权）异议之诉的合并。执行法院根据申请人申请裁定变更、追加被申请人为被执行人后，该被申请人可能既以执行当事人不适格为由，主张不应变更、追加其为被执行人，同时又以执行依据确定的债权已经消灭、丧失强制执行效力为由，主张不应继续执行，将两种理由合并提起异议之诉。这种情形实质上属于债务人不适格异议之诉和债务人请求（权）异议之诉的合并，笔者认为，上述两种理由均可在被申请人执行异议之诉中处理。

　　需要说明的是，被申请人提起执行异议之诉，需要遵循异议理由一并提出原则。也就是说，被申请人同时存在多项异议理由的，在提起执行异议之诉时，原则上应当一并向执行法院主张，防止被申请人滥用诉权，反复提起执行异议之诉拖延执行。这一原则也是实行执行文制度的大陆法国家通行的原则，债务人提起对付与执行文异议之诉存在多个异议理由时，应当同时主张，即实行“别诉禁止”制度。诉讼理由一并提出原则，有利于促使被申请人将同时存在的异议理由集中于一个诉讼程序中予以解决，从而保障纠纷得到统一处理。

　　3.被申请人能否在申请人执行异议之诉中主张请求（权）异议之诉的事由。这一问题在实行执行文制度的大陆法国家和我国台湾地区均存在争议。

　　（1）大陆法国家的争论。在德日等大陆法国家，债务人能否在执行文付与之诉中，主张执行依据所载请求权已发生变更、消灭或妨碍等请求（权）异议事由，作为己方的抗辩理由，理论上存在肯定说和否定说两种对立的见解。

　　肯定说认为，债务人可以在执行文付与之诉中主张请求（权）异议之诉的抗辩事由，理由为：如果执行依据所载请求权发生消灭、妨碍等情形，则不应执行，在依判决程序确定执行依据执行力的场合，区别付与执行文的要件与实体请求权异议事由没有意义；如果允许债务人主张请求（权）事由的抗辩，则债务人无需再提起请求（权）异议之诉，符合诉讼经济的要求。执行文付与之诉中，债务人未主张请求（权）异议之诉抗辩事由，其是否还能另行提起债务人请求（权）异议之诉，肯定说内部也存在不同见解：有观点认为，无论在执行文付与之诉中，债务人是否主张了请求（权）异议之诉的事由，均不允许债务人再提起请求（权）异议之诉；相关观点认为，无论债务人在执行文付与之诉中，是否主张请求（权）异议之诉的事由，都允许其再提起请求（权）异议之诉；折中的观点认为，仅在债务人未主张请求（权）异议之诉的事由时，才允许其提起请求（权）异议之诉。

　　否定说认为，债务人不得在执行文付与之诉中主张请求（权）异议之诉的抗辩事由，理由为：即使存在请求（权）异议之诉的事由，执行依据并非当然失去执行力；执行文付与之诉的审理对象并非执行依据所载请求权本身存在与否，而仅为付与执行文的要件事实是否成立，因而其与请求（权）异议之诉的功能和目的并不相同，一旦允许债务人在执行文付与之诉中提出请求（权）异议之诉事由的抗辩，债权人对执行文的取得将陷入迟延；另外，债务人可以提起请求（权）异议之诉的反诉，不允许其在执行文付与之诉中提出这种抗辩，也有利于平衡当事人之间的利益。在日本，最高裁判所的判决有采否定说的判例。

　　（2）我国台湾地区的争论。被告（债务人）在许可执行之诉中，能否以执行依据所载请求权有不成立、妨碍或消灭等事由，主张请求（权）异议之诉的抗辩？这一问题在台湾地区也有争议，存在肯定说和否定说。否定说认为，许可执行之诉是为解决执行当事人是否适格所设立的救济程序，其与因执行依据所载请求权不成立、发生妨碍、消灭等事由而提起的请求（权）异议之诉，两者方法、目的与旨趣不同，如果允许被告提起请求（权）异议之诉，将使许可执行之诉程序延宕。肯定说则认为，可以允许债务人在许可执行之诉中主张请求（权）异议之诉事由的抗辩。

　　（3）我国的基本立场。被申请人能否在申请人执行异议之诉中主张债权发生消灭、妨碍等请求（权）异议之诉的事由，理论上争议很大。笔者认为，在申请人执行异议之诉中，申请人仅能主张执行依据现有的执行力范围，不能超出原执行依据范围，提出新的给付请求。被申请人可以针对申请人的诉讼主张进行反驳，并提出自己的主张，既可以否认申请人主张的事实，也可以提出其他相关的事实，以证明执行依据执行力不应向其扩张。《变更、追加规定》第34条将债务人责任范围问题明确纳入判决主文的内容，执行法院应当根据当事人诉讼请求和理由对债务人责任范围问题作出裁判。而债务人责任范围的最终确定，难免会涉及执行依据所载债权本身发生消灭、变更、妨碍等情形，导致债务人责任范围发生变化。如果不允许债务人主张请求（权）异议之诉的抗辩理由，那么法院判决主文中关于债务人责任范围的判定，就难以符合当事人真实的权利义务状况。由于申请人执行异议之诉判决主文涉及债务人责任范围问题，所以，宜将债务人请求（权）异议之诉的理由一并纳入裁判范围，既有利于一并解决纠纷，也有利于使异议之诉关于债务人责任范围的裁判结果，符合当事人真实的权利义务状况。

　　（二）变更、追加执行当事人异议之诉与其他诉讼的分离

　　申请人提起执行异议之诉获得确定判决后，当事人能否再就作为异议之诉先决问题的实体法律关系另行提起民事诉讼？对此，实行执行文制度的大陆法国家和我国台湾地区也面临相似的问题。

　　1.大陆法国家和我国台湾地区的做法。在德日等大陆法国家，债权人可以提起执行文付与之诉的场合，是否还能就该诉讼的先决实体法律关系问题，另行提起民事诉讼，存在争议。理论上一般认为，由于执行文付与之诉的判决对执行依据所载请求权不产生既判力，仅对本诉的审理对象，即付与执行文的要件存在或不存在产生既判力，故应允许债权人另行提起民事诉讼。

　　在我国台湾地区，关于债权人提起许可执行之诉败诉后，能否基于对债务人实体法上的请求权，对该债务人另行提起民事诉讼的问题，也存在不同观点。理论上一般认为，债权人提起许可执行之诉败诉后，说明法院认为被告并非原执行依据效力所及之人，即被告并非执行依据既判力所及之人，该诉讼结论对债权人与被申请执行的债务人之间实体法律关系并无既判力，不产生一事不再理的问题，债权人可以基于实体法上的请求权对该债务人另行起诉。

　　2.我国的基本立场。我国目前对上述问题的研究，主要集中在许可执行之诉方面。有观点认为，许可执行之诉的实质是解决执行当事人是否适格争议的诉讼，其核心问题在于处理“为谁”执行和“对谁”执行的问题，许可执行之诉的诉讼标的是强制执行异议权，债权人、债务人之间的实体法律关系是异议权可否成立的先决事由。因此，许可执行之诉判决生效后，仅对可否对债务人为执行措施产生既判力，对于判决理由所涉及的实体法律关系并无既判力，对于作为异议理由的实体法律关系可以另行起诉。但是，根据争点效理论，只要该实体法律关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定。与此不同的观点认为，当事人之间的实体法律关系应为许可执行之诉的诉讼标的，许可执行之诉的判决结果对其有既判力。也有观点认为，上述两种观点均有不足，应当以前一种观点为基础，兼采后一种观点的合理因素，构建我国许可执行之诉的诉讼标的理论。首先，应把许可执行之诉的诉讼标的确定为程序上的许可权，这是许可执行之诉作为特别诉讼的“质”的特征；其次，要充分考虑诉讼经济原则，避免当事人诉累，将实体法律关系尽可能地纳入既判力的范围。客观上说，判断是否许可执行，必然要将实体法律关系作为先决问题，只要这一问题经过充分审理，有关当事人得到充分的攻击或防御的机会，诉讼法院已经对这一问题经过审慎判断，应当在一定条件下承认其既判力。在技术上，处理的方法可以有：一是原告在起诉时，可以明确将实体法律关系作为诉讼请求的一部分。此时，成立诉的“客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体法律关系加以判断，也必须在判决主文中予以宣告。二是如果原告没有提出上述诉讼请求，被告为了避免原告败诉后另行起诉，也可以反诉该实体法律关系。三是原、被告双方均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但根据“争点效”理论，只要该实体法律关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定。这种观点属于对前述两种观点的折中。

　　解决这一问题，首先需要明确的前提是：引发执行异议之诉的实体法律关系本身是否为执行异议之诉的诉讼标的，执行异议之诉的判决对其是否具有既判力。许可执行之诉在判决理由中阐述债务人实体责任范围问题，而非在判决主文中予以判定，故许可执行之诉的确定判决对当事人之间的实体法律关系没有既判力。而根据《变更、追加规定》第34条规定，申请人执行异议之诉的判决主文既包括是否应当变更、追加被执行人问题，也包括被执行人承担的责任范围问题，法院具体如何裁判，应根据当事人的诉讼请求和理由确定。换言之，债务人的责任范围问题，已经被纳入到申请人执行异议之诉的判决主文当中，这一点与我国台湾地区许可执行之诉不同。申请人执行异议之诉的裁判结果，如果涉及对债务人责任范围的认定，那么该判决确定的债务人责任范围对当事人之间的实体法律关系存在既判力。该责任范围的确定也会涉及到当事人之间一部分实体法律关系，从而对当事人另行诉讼构成一定的限制。对于超出申请人执行异议之诉审理和裁判范围的其他实体法律关系纠纷，当事人仍可另行提起民事诉讼。《变更、追加规定》第34条将一部分实体法律关系纳入到申请人执行异议之诉的诉讼标的之中，实际上体现了一种折中的立场。

　　九、变更、追加执行当事人异议之诉证明责任的分配

　　（一）域外相关诉讼证明责任的分配

　　1.执行文付与之诉与对付与执行文的异议之诉证明责任的分配。执行文付与之诉中，由债权人就付与承继执行文特别要件的存在这一待证事实，承担客观证明责任。执行文的付与，并未转移债权人与债务人的证明责任，在债务人对付与执行文的异议之诉中，就付与承继执行文特别要件的存在这一待证事实，仍由债权人承担客观证明责任。债权人在执行文付与之诉中应承担的证明责任，在债务人提起对付与执行文的异议之诉后，仍然存在，关于权利义务继受的事实是否存在的证明责任，不能转移给债务人。

　　2.许可执行之诉与债务人不适格异议之诉证明责任的分配。许可执行之诉中，债权人就执行依据执行力及于其本人或债务人的要件事实成立应承担证明责任。债权人的上述证明责任，在债务人不适格异议之诉中仍然存在，实体权利义务继受事实存在的客观证明责任，一直由债权人承担，不能转移给债务人。换言之，债权人应就执行依据执行力及于其本人或债务人的事实，负主张及举证之责任。债务人得就反对事实主张及举证。

　　（二）我国变更、追加执行当事人异议之诉证明责任的分配

　　笔者认为，变更、追加执行当事人异议之诉证明责任的分配，原则上仍然应根据民事诉讼证明责任分配的基本规则确立，即主要适用法律要件事实分类说分配证明责任，同时也不排除在特殊情形下，对证明责任的分配进行调整。根据《民事诉讼法解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任；但法律另有规定的除外。变更、追加执行当事人异议之诉中，一般情况下，仍由申请人对执行依据执行力及于被申请人的要件事实，即权利成立要件，承担证明责任；被申请人对申请人权利发生变更、消灭或妨碍事由的要件事实承担证明责任；但法律另有规定的情形除外。例如，根据《公司法解释（三）》第20条规定，关于股东是否已履行出资义务的事实，申请人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，作为被申请人的股东应当就其已履行出资义务承担证明责任。这一规则即是司法解释另有规定的例外情形。

　　十、诉讼期间的财产处分

　　根据《变更、追加规定》第33条第2款，被申请人执行异议之诉审理期间，执行法院原则上不得对被申请人起诉所争议范围内的财产采取处分性执行措施。被申请人提起执行异议之诉，说明其对执行法院变更、追加被执行人的行为存有争议，诉讼期间，变更、追加被执行人是否适当，尚处于不确定的状态。被申请人执行异议之诉的结果既有可能与变更、追加裁定的结果一致，也可能否定变更、追加裁定的结论，重新确立申请人和被申请人之间的法律关系。如果在被申请人执行异议之诉的审理期间，就对相关财产采取拍卖、变卖、以物抵债等处分性执行措施，一旦执行异议之诉的结果认定不应变更、追加被申请人为被执行人，或者确定的责任范围小于变更、追加裁定确定的责任范围，那么对于已经执行或者多执行的被申请人财产，则会涉及如何“回转”的问题。财产“回转”的过程又会增加新的“回转”不能风险及其他可能出现的各种障碍，当事人权利状态未必都能恢复到理想状态，还会造成司法资源的浪费。与其在采取处分性执行措施之后再进行“回转”，不如在诉讼期间争议结果尚未确定时，暂时停止对被申请人财产的执行处分措施。诉讼期间不得处分的财产，并非指被申请人的全部责任财产，而是限于被申请人诉讼争议范围内的财产。不在被申请人争议范围内的财产，执行法院仍然可以采取处分性执行措施。

　　诉讼期间，人民法院不得处分被申请人争议范围内的财产，系针对一般情形来说的，在申请人向人民法院提供相应担保，请求人民法院继续执行的情况下，人民法院可以根据案件具体情况，决定是否对被申请人争议范围内的财产采取处分性执行措施。申请人向法院提供相应担保，即使法院对被申请人争议范围内的财产采取执行处分措施，一旦被申请人执行异议之诉判决确定不应变更、追加该被申请人为被执行人，或者缩减该被申请人承担责任的范围，需要对已经处分的财产进行“回转”的，也可以在申请人提供担保的范围内予以“回转”。申请人向人民法院提供的担保，为今后可能进行财产“回转”提供了保障，因此，在申请人提供相应担保的前提下，人民法院可以对争议范围内的财产进行处分。

　　（转自最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）